Le juste équilibre entre liberté et gouvernance

THE PHILANTHROPIST

De combien de liberté les fondations ont-elles besoin, et de combien de contrôle ? La 8e Journée zurichoise du droit des fondations mettra l’accent sur la gouvernance des fondations. Dominique Jakob, professeur de droit privé et directeur du Centre de droit des fondations de l’Université de Zurich, s’exprime en amont sur les défis auxquels est confronté le secteur des fondations et explique pourquoi celui-ci doit se préparer pour les décennies à venir.

Monsieur Jakob, quels sont actuellement les « sujets d’actualité » et les « analyses d’actualité » en matière de droit des fondations de soutien ?

Nous constatons les premiers effets de la réforme du droit des fondations de 2024, un nouveau paysage réglementaire, de nouvelles tendances en matière de gestion de fortune et des discussions toujours aussi complexes avec les autorités fiscales. Parallèlement, de nouvelles dispositions en matière de transparence et de lutte contre le blanchiment d’argent s’appliquent désormais au secteur. Et nous attendons toujours la mise en œuvre de la libéralisation de la fondation familiale suisse, adoptée par le Parlement. En bref : l’environnement devient plus complexe, les exigences imposées aux fondations et aux conseils de fondation s’accroissent. Une mauvaise organisation, des conflits d’intérêts non résolus ou des obligations négligées peuvent s’avérer fatals dans un tel contexte. Cela m’amène à mon thème central, qui est également « le sujet le plus brûlant » : une gouvernance moderne et équilibrée.

Selon vous, quels sont les principaux défis en matière de gouvernance auxquels les fondations suisses devront faire face dans les années à venir ?

La priorité absolue est de poursuivre la professionnalisation des membres du conseil de fondation. « Je ne savais pas cela en tant que bénévole non professionnel » ne peut plus servir d’excuse aujourd’hui. Parallèlement, les fondations doivent être dotées dès le départ d’une structure organisationnelle judicieuse. Cela commence par le fondateur ou la fondatrice : la liberté du fondateur implique également une responsabilité de sa part – notamment celle de prévoir des mécanismes de contrôle et d’équilibre pertinents. Et cela se poursuit au sein du conseil de fondation, qui doit veiller au bon fonctionnement de l’organisation et identifier et gérer les conflits d’intérêts.

La gouvernance ne doit donc pas seulement être réglementée, mais aussi mise en pratique.

Exactement. À cet égard, je considère qu’une bonne autorégulation vaut mieux qu’une réglementation imposée par des tiers. Moins les autorités de contrôle et les tribunaux ont à intervenir, mieux fonctionne une fondation – et plus l’ensemble du secteur apparaît crédible et professionnel.

La Suisse dispose d’un droit des fondations libéral, mais au niveau international, la tendance est à davantage de transparence et de responsabilité : quel niveau de contrôle faut-il imposer aux fondations, et quelle marge de manœuvre devraient-elles conserver ?

Je le répète depuis de nombreuses années : c’est le juste équilibre entre liberté et gouvernance qui fait le succès d’un lieu d’implantation pour les fondations. Le modèle suisse séduit par la grande liberté dont jouissent les fondateurs et l’autonomie des organes, associées à une surveillance juridique efficace, de plus en plus axée sur les risques, et à des autorités fiscales attentives. À cela s’ajoute un secteur qui mise lui-même sur la transparence, la bonne gouvernance et l’autorégulation. La question de savoir dans quelle mesure une transparence supplémentaire, imposée par la loi, est nécessaire relève en fin de compte du débat politique. La lutte contre le blanchiment d’argent, le financement du terrorisme et l’évasion fiscale est une préoccupation tout à fait légitime. Il est toutefois essentiel de réglementer avec discernement et expertise. La réglementation devrait viser à lutter de manière ciblée contre les risques – et non pas accabler à long terme la grande majorité des fondations qui fonctionnent correctement en leur imposant sans cesse de nouvelles obligations.

Lors de ce colloque, vous aborderez les thèmes de l’organisation et de la gouvernance de la (nouvelle ?) fondation familiale suisse. La fondation familiale telle qu’elle existe aujourd’hui en Suisse est-elle encore d’actualité ? Devrait-elle se moderniser ?

Il s’agit en effet d’un sujet qui nous préoccupe depuis longtemps. En Suisse, environ 100 milliards de francs suisses sont légués chaque année, sans qu’il n’existe d’instrument adapté à la planification successorale intergénérationnelle ou à la succession d’entreprise. C’est pourquoi les personnes ayant besoin de planifier leur succession doivent se tourner vers l’étranger, par exemple vers la fondation liechtensteinoise – que nous reconnaissons ensuite en principe en Suisse sans aucun contrôle. Ce faisant, nous cédons non seulement des actifs, mais surtout le contrôle de la gouvernance, et nous laissons d’autres États bénéficier de la création de valeur.

Quelle en est la raison ?

La raison n’est même pas la loi elle-même, mais une jurisprudence obsolète datant des années 1950, qui restreint trop fortement la gestion de notre fondation familiale. Le Parlement a reconnu la nécessité d’une réforme et a adopté, en février 2024, la motion visant à libéraliser la fondation familiale suisse. Nous attendons désormais la proposition de mise en œuvre du Conseil fédéral, qui accuse déjà six mois de retard. Il me tient à cœur de souligner un point important à ce sujet : il ne s’agit en aucun cas d’accorder de nouveaux privilèges aux plus-riches, d’attirer des fortunes étrangères d’origine obscure ou d’ouvrir de nouvelles voies au blanchiment d’argent et à l’évasion fiscale. Au contraire : grâce à une fondation familiale suisse pleinement opérationnelle, nous aurions la maîtrise de la gouvernance, et les structures seraient gérées conformément au droit suisse, en collaboration avec les registres, les autorités et les tribunaux suisses. Cela améliorerait considérablement la sécurité juridique et la gouvernance du secteur des fondations et de la place financière.

À la lumière de la fuite de données survenue à la « Stiftungsplatz » du Liechtenstein ou de l’affaire Benko, l’accent mis sur l’utilité publique dans le modèle suisse des fondations apparaît également comme un atout. Si les fondations à but privé venaient désormais à être renforcées dans notre pays également, quelles en seraient les conséquences pour l’acceptation et le rayonnement de l’engagement d’utilité publique ?

Les fondations d’utilité publique et les fondations à but privé ne s’opposent pas. Elles peuvent au contraire se compléter – pensez par exemple aux fondations d’utilité publique qui détiennent de grandes entreprises, ou aux modèles de fondations mixtes. Et quiconque crée une fondation familiale à l’étranger y associera généralement aussi son activité d’utilité publique. Un pôle de fondations performant devrait donc proposer des instruments adaptés à différents besoins légitimes. La fondation d’utilité publique reste sans aucun doute la figure de proue du secteur suisse des fondations. C’est précisément pour cette raison que nous devrions également exiger des normes élevées pour les structures à but privé. Lorsque des modèles de fondations étrangers font la une des journaux à la suite de scandales, c’est le terme même de « fondation » dans son ensemble qui en pâtit rapidement. C’est aussi pour cette raison qu’il y a de nombreuses raisons de prendre davantage en main la gouvernance, la transparence et la sécurité juridique des structures de fondations à but privé.

Revenons aux « Hot Takes » : comment les fondations pourront-elles continuer à avoir un impact social aussi important que possible dans dix ou vingt ans ?

Je ne m’inquiète pas vraiment de savoir si les fondations auront encore un impact social dans vingt ans. Au contraire : leur importance devrait continuer à croître. Au cours des années et des décennies à venir, des fortunes colossales seront transmises à la prochaine génération, et une partie de celles-ci sera versée à des fondations. Prenez par exemple la Fondation Kühne. Certaines fondations atteindront ainsi des dimensions que nous ne connaissions guère jusqu’à présent en Suisse.

Comment le secteur suisse des fondations peut-il se préparer à ces nouvelles dimensions ?

Il est d’autant plus important de bien positionner le secteur dès maintenant : ancrer la gouvernance dans les mentalités, créer des structures professionnelles et entretenir un dialogue constructif avec les autorités de surveillance et fiscales. C’est ainsi que nous pourrons préparer au mieux le secteur des fondations – aux défis d’aujourd’hui et à tout ce que l’avenir pourrait réserver.